避而不见躲锋芒  三十六计走为上

2017-08-02
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离婚兵法36计:第三十六计 走为上


      “走为上计看似消极,却蕴含玄机,甚至可以起到反守为攻的出奇效果。

原文

全师避敌。左次无咎,未失常也。

——《易经睽》

释义

在离婚诉讼中,如果对方的势力过于强大,我方应该避免正面与之较量冲突,以退为进,视机破敌。采用回避锋芒、绕道而行的方式,不正面交锋,也可能达到意想的效果。

人生百味

蕴含玄机的走为上

——避而不见躲锋芒  三十六计走为上

我们在代理婚姻案件中,一方当事人采取走为上的方式来应对另一方提出离婚请求或法院传唤、开庭的情况较为常见。在诉前、诉讼、诉后三个阶段都有体现——

······

案例一:起诉之前的走为上

1.搬出家门,另住他地

俗话说,惹不起躲得起。当夫妻矛盾加深,不能共处时,出于安心凝神,有时会出现一方当事人主动搬离共同居住的房屋,在外居住的情况。除了避免冲突以外,一方搬出的另一个原因可能是因为便利与自己的情人约会。

从律师的角度来考虑,当夫妻关系破裂时,如果经济条件允许,一方搬出,对于说明夫妻感情的恶化程度是有一定帮助的。比如,通过在朋友家的暂住证明或通过中介公司的房屋租赁合同证明,这些除了证明夫妻双方不能共同维系,还能证明夫妻间存在分居的情况,以便适用《婚姻法》第32条法定判离的情况。

在我们代理的案件中,有20%的当事人选择了要离婚,先分居。虽然在第一次判决中没有起到多积极的作用,但是,对于法院第二次起诉达到判离效果,确定分居情况具有积极的意义。

2抱子出门,销声匿迹

由于我国国策采取计划生育的原因,80%“70“80在婚姻过程存续期间只有一个孩子,通常父母双方都非常想争取到孩子的抚养权。为了达到夺取抚养权的目的,很多当事人煞费苦心。比如,到医院出具自己不能生育的证明,或者指责对方有不良恶习,比如酗酒赌博,甚至在法庭上举出对方打骂孩子的例子等等。而抱子出门让另外一方无法行使直接的照顾和抚养,是近年来案件中出现的新情况。

比如,在2005年,我们曾经代理过一个案例,发生在上海市浦东新区外高桥地区。张华(化名)与秦丽(化名)夫妻感情不和,因为孩子只有一岁半,不足两岁。因此,张华在咨询律师后并没有向法院起诉离婚。经过分析,他觉得自己和秦丽的条件相当,工资收入所差无几,双方家庭条件类似,受教育程度都是大学毕业,而我国法律又规定两岁之内的子女以女方抚养为原则。

经过精心策划,张华以带孩子到公园玩为由,将孩子带出家门,坐上早已准备好的车辆,将孩子藏匿在老家,由父母照顾。而自己也起了失踪,除了在公司上班外,基本上属于彻夜不归。

发现孩子被张华藏匿之后,秦丽非常气愤,拨打张华的手机评理,但张华一听是秦丽的声音,便将电话掐掉。无奈之下,秦丽向110报警,但警署却告知,由于家庭内部矛盾,孩子并非真正失踪,因此,警方无法过多干涉并建议秦丽通过法院来解决争议和纠纷。

为了见到张华讨个说法,同时问出孩子的下落,秦丽在上班时间找到张华公司,质问张华。但是张华却粗暴地将秦丽推出公司大门,并扬言如果秦丽再来公司捣乱,就让警察来秦丽。秦丽的父母知道这个情况后,难免心急如焚,一方面担心孩子是否安全,另一方面又觉得张华的做法太过分,没有必要再和这种人继续过下去了,并和秦丽一起到律师事务所寻求帮助。

但是,按照律师的说法,由于一方抱走孩子,不属于《婚姻法》第32条法定判离的情况,并且在开庭时男方也极有可能不会承认是擅自将孩子带走的,因此在男方坚决不同意离婚的情况下,法院判决离婚的可能性并不大,不能达到第一次审判就能将孩子的抚养权争取归己的目的;而第二次诉讼时,孩子已超过两周岁,并已经与男方及其家人共同生活了一段时间,届时孩子的抚养权归属,女方可能处于下风。可见将孩子突然带走,不让另一方直接照顾孩子甚至不让与孩子直接见面,从目前我国的法律救济途径来看,尚有缺失,造成带着孩子走为上的行为在实践中日益增多。

3.锁门关机,拒不联系

当一方多次向另一方提出离婚,甚至聘请律师与配偶联系协商离婚时,另一方如果不愿意面对,甚至故意回避一方的离婚请求,或者离婚协商达不到自己满意的条件时,可能会采用锁门关机的方法走为上。即不在家里居住或者很少在家里居住,关掉自己的手机或者更改电话号码,让一方联系不上。试图用这样的办法拖延离婚的时间增加提出离婚一方的心理压力,以达到自己的目的。当然中国有句古话叫躲得了初一,逃不过十五,因此采用这种走为上的办法,只能缓一时之急,并非权益之计。

······

案例二:诉讼之中的走为上

1.拖延时间,管辖异议

在诉讼中,即使一方将官司打到了法院,即使由法院的居间调解或审理裁决,走为上计策的运用依然屡见不鲜。比如,提起管辖权异议就是走为上的方法之一。所谓管辖权异议,即离婚案件中的被告如果认为寄送传票的法院依照法律规定不应当由其受理,而提出的管辖异议。明确被告认为该案应由他处的某一法院管辖。

根据我国法律规定,离婚案件一般采用原告就被告原则,即以被告的户籍所在地为确定的管辖法院。如果被告实际连续居住1年以上的地方与户籍所在地不一致,就以实际居住地为管辖法院。而在实际操作当中,有时候户口所在地与联系居住1年以上住所地很难区分。

我们曾代理过类似的案例。张兰(化名)与刘力(化名)系从吉林到上海创业的夫妻,虽然他们在上海有购置住房,但户口仍然还在吉林老家。张兰因认为夫妻感情不和,向在上海的房产所在地的浦东新区人民法院递交了离婚起诉状。因张兰立案时提交了3年前办出的登记为两人产权的房产证,因此浦东新区人民法院立案庭经过形式审查就受理了此案。

但是在开庭时,刘力的律师却提出,刘力虽然在上海购有住房,但其并未在上海连续居住,而是由于生意原因经常奔波于全国各地,因其户口仍在吉林,根据《民事诉讼法》的规定,此案应由吉林某法院受理,此案应移送到东北吉林去打。

张兰一听立即提出异议,指出双方已在上海连续居住了多年,根本不存在刘力奔波全国而没有在上海连续居住的事实。但是,根据举证规则,法院限期张兰7天举证时间,让其举出刘力在上海已连续居住1年以上的相关证明。张兰虽然与众多邻居联系,但是大多数邻居抱着多一事不如少一事的态度,婉拒了她的求助。一周过去了,由于张兰未能向法院提供相关证据,法院将此案裁定转移至吉林省某市人民法院。由于张兰并未做在吉林打离婚官司的准备,所以无奈之下,张兰撤回了离婚诉讼。

6个月后,张兰再次提起了离婚诉讼,为了避免管辖权上的纠缠,这一次她特意直接从吉林省某市人民法院提起了离婚诉讼,不料刘力又提出了管辖权异议,其声称刘力截至张兰提起诉讼时,已在上海房产所在地居住满1年,并从小区物业开具了证明。物业公司出证说自从该房交房,夫妻二人就在该小区居住,至今居住已连续超过1年。

这样一来,吉林省某市人民法院又将此案移至了上海浦东新区人民法院。在本案例中,刘力两次管辖权异议,即为两次走为上计策的运用。站在刘力的角度,他担心第一次和第二次诉讼时,张兰在浦东新区和吉林省某市人民法院做了充足准备,为了避其锋芒,刘力采用了利用管辖权走为上的计策。

2.借故不到,开庭推延

即使管辖权没有问题,很多当事人依然能够抓住法律的漏洞或法官审慎的心理,制造出使用走为上的机会。

刘芳(化名)与陈胜(化名)感情不和。陈胜一纸诉状将刘芳诉至某区人民法院,法院按照程序向刘芳送达了传票,确定在415日开庭审理。法院也收到了刘芳签收的送达回证。但是,415日当陈胜带着自己的律师风尘仆仆赶到法院后,才发现刘芳并未到庭。

开庭时间已超过10分钟,法官以及原告都正在法庭等候时,刘芳打来电话声称其在开庭路上突然发病,不能赶来开庭。陈胜一听,马上告诉法官说,这是假的,她肯定是在故意躲避开庭。

经过合议,法院告诉陈胜,他们会在下次开庭时让刘芳出具就诊治疗的相关证明。如果确实前往医院治疗也属于突发情况,希望陈胜能够理解。经过几番波折,法院又定于此案于517日开庭。

到了开庭这天,刘芳同样没有出现。更为过分的是,这一次连电话都没打来一个。陈胜及其律师再三要求法院缺席审理。但是法院告诉陈胜,第一刘芳居何种原因未能前来开庭目前情况不明,需要查实;第二最高人民法院曾有批复,对于离婚案件的缺席审判需要慎重。一般情况下不适用于缺席开庭,因此劝解陈胜耐心等待。

之后,法院又确定了第三次开庭时间,没有任何悬念的是刘芳此次依旧没有到庭,这次法院虽然进行了缺席审判,让陈胜欣喜不已,在法庭上陈胜不仅向法官倾诉结婚后的种种不幸,而且又指出刘芳三次开庭三次不来是对法院的藐视。法官似乎也对刘芳的缺席颇为不满,陈胜庭审后满以为能收到判决离婚的喜讯。但法院寄送的判决书却让陈胜出乎意料。法院以陈胜未能举证证明夫妻感情破裂为由,驳回了陈胜的诉讼请求。

在本案中,刘芳采用借故不到庭以及故意不到庭的方式三十六计走为上,不配合法院的审理。而对于离婚案件的缺席审理以及判决离婚,我国法律确实非常慎重也有相关的司法解释,因此最终的结果是未配合法院审理的一方却得了诉讼,这的确值得我们深思。

3.不接传票,判决缺席。

在上一个案例当中,刘芳的做法虽然有些可恶,但毕竟还是签收了法院寄送的传票。因此她的做法毕竟还对司法程序有点尊重。在实践中,比刘芳做法更过分的也不在少数。

陆刚(化名)与贾梅(化名)系在美国留学期间认识并在美国注册结婚。婚后不久,贾梅回到了上海发展,陆刚仍然在美国学习生造,由于聚少离多,长期分居,双方的感情日渐淡薄。同时贾梅与本公司的刘某产生恋情,为早日解除婚姻关系,重新开启生活的航程,贾梅多次与陆纲通过越洋电话、电子邮件提及分手,但均被陆刚婉拒。

无奈之下,贾梅向上海市某区人民法院提起了诉讼。由于陆刚身处美国,此案需由上海高级人民法院将案件材料转呈外交部,由外交部驻美国领事馆送达。因此仅仅送达一项,程序繁杂,耗费了三个多月时间。

可是,虽然已明确这些诉讼材料已由我驻外机构向陆刚进行送达,但是送达回证却石沉大海,没有任何音讯。贾梅再三催促法院开庭,法官一脸无奈,表示在未收到陆刚的送达回证前,不能缺席开庭。

如果不能确定陆刚是否收到了传票,只能通过公告进行送达。贾梅在交纳了几百元的公告费后,开庭的通知在2006311日《人民法院报》上进行了刊登,公告期为6个月。确定该案在2006107日开庭。

2006107日,陆刚依旧未出庭,也没递交任何答辩意见。虽然当庭判决解除婚姻关系,但法院告知贾梅,此案陆刚有1个月的上诉权利,并且判决仍需公告,时间为6个月。这样,此案从20059月贾梅提起离婚诉讼到20075月,前后用了两年之久。

可见,一方在国外的当事人采用走为上,不理睬国内法院的法律文书,另一方当事人的离婚时间仍然需要几年以上。在本案中,贾梅的离婚程序还算顺利,如果陆刚在公告开庭前一天出现,或在上诉期间届满前上诉,案件结果胜负难测,而贾梅的离婚时间更是扑朔迷离,难以预测。

4.攻城不下,撤诉收兵

在形形色色的走为上计策的运用中,一方往往通过回避、失踪等伎俩,钻了法律程序的空子,陷对方于诉讼的深渊中。虽然有些当事人走到最后获得了胜利,但是更有些当事人抵挡不住风口浪尖的压力,在反复作战未果后,只能偃旗息鼓,或由于判决结果对自己不利撤诉收兵。

2004年,笔者曾在上海市浦东新区人民法院六里法庭代理了一起原告撤诉导致案件裁定终止的情形。王伦(化名)与张静(化名)系经人介绍相识,经过两年恋爱后登记结婚。结婚之后,在张静的父母资助下,双方共同购置了一套商品房,价值90万元。该房首付50万元,张静父母出资30万元,小两口拿出了20万元的共同积蓄。

结婚3年后,由于种种原因,王伦与张静的父母产生了矛盾。主要焦点在于由于购置新房后,张静的父母搬来与张静及王伦同住,刚开始,王伦感觉还可以,但随着共同居住时间的延长,王伦和张静的父母在处世习惯、共同观念上埋下了积怨。

在一次激烈争吵后,经再三考虑,张静向浦东新区人民法院提出诉讼,要求与王伦解除夫妻关系。起诉之前,张静想,购买住房时,自己父母曾出资30万元,现在房子已增值40%,即便父母对增值部分没份,但当初出资的30万元小两口也应该拿出来归还两位老人。同时很多亲戚朋友包括同学在内,也赞同张静的说法,都认为两位老人辛苦攒下积蓄30万元的出资,小两口在离婚时与情于理都应归还。

不料,在庭审调解时,法官却劝解张静,根据法官的观点,张静父母给付的30万元,法律上认为是赠与,王伦有权不予返还,并拿出了相关的司法解释给张静看。张静得知这一信息后,非常恐慌,连忙聘请了律师寻找了计策。律师认为如果张静不是急于离婚,是否可以考虑通过撤诉的方法撤销此案,从长计议。

张静听从了律师的建议,婚虽然没有离掉,但王伦继续与张静及其父母共同居住,非常尴尬。张静的父母也有时候故意使脸色给王伦看,王伦感觉在这样的环境下生活非常压抑,而外出租房经济压力又大。因此,主动向法院提出了离婚,当起了原告。

不料在庭上,张静却以夫妻感情未破裂为由不同意离婚,这让法院顿感尴尬,难以判决。后来,在法院主持调解下,双方达成了协议,以王伦返还张静父母10万元人民币为条件,在房产折价款中予以折抵,达到了离婚的目的。

此案中,张静采用撤诉走为上的计策,迫使不堪忍受的王伦当起了原告,抓住其急于离婚的心理,争取了10万元的权利,也是走为上计策的运用体现。

······

案例三:诉讼后的走为上

1.“隐居山林,对抗判决

对于法院生效的法律文书,确实存在个别案件执行难的问题。即使在婚姻家庭案件中也是如此。蒋云(化名)与张岩(化名)经过几个月的离婚大战,终于在上海市某区人民法院一纸判决后告以终止。按照法院判决,蒋云应在判决生效30日内向张岩支付股权转售款168万元整。

在判决下达之前,蒋云就担心张岩转移隐匿财产,申请法院要求财产保全。但是由于张岩声称以上钱款均挥霍掉为由,导致法院无法查封。虽然大家都知道,挥霍只是借口和托辞,但是法官对此也无可奈何。蒋云要求法院责令张岩提供担保,但法院仍以没有法律依据为由,予以驳回。

判决书下达后,蒋云不放心,担心张岩不付对价款,几乎日夜紧随张岩,生怕他跑掉。判决生效的第17天,蒋云发现张岩匆匆赶到机场似乎意欲乘机离开。蒋云立即打电话给主办法官,要求法官派法警予以制止。但是,法官无奈地告诉蒋云,由于尚未达到给付时间,因此不符合强制执行、采取相关措施的条件。即使蒋云立即跑到执行庭要求强制执行采取措施,但是法院仍未予以执行立案。

就这样,张岩一去不复返,从此音讯全无,一晃时间过了两年多,虽然此案早已立案执行,但由于无法得知张岩的下落,此案一直悬而未决。

2.移民海外,常年不归

吴悦(化名)与MIKE(化名)在澳洲登记结婚。婚后育有一子,后取得澳洲国籍。由于性格不合,双方在国内通过诉讼离婚。根据法院判决,子女抚养权归吴悦所有,MIKE每月享有两次探视权。

半年后,当MIKE再按协议到吴悦住处探视儿子时,却被邻居告知,吴悦已将房产售出,下落不明。后MIKE多方打听,才得知吴悦已取得新西兰绿卡,在一周前拿着儿子的护照购买了去新西兰的机票,离开了中国。具体在新西兰何处居住,无从知晓。

MIKE赶紧向警署报案,警署表示此非治安案件,仅能做案件登记,不能予以受理。MIKE又聘请律师到法院说明情况,申请执行。但执行庭法警告诉MIKE,由于吴悦已在新西兰,他们只能对吴悦入境情况进行监控,并不能帮助MIKE通过外交途径寻找吴悦。而对于吴悦是否回国,警方表示暂时也无从知晓。

就这样,吴悦通过走为上的方式将子女带出国,又因各国均有主权原则,一国判决书不能在另一国直接得到承认的原因,导致MIKE没有办法探视和关爱子女。

沪家品读

走为上计虽为三十六计的最后一计,把握该计主要有以下几点含义——

1)以退为进

如果形势对我方不利,而我方又很难通过努力改变形势,最好的办法是有计划地组织撤退,以便积蓄力量寻找时机。

2)知难而退

客观上办不到的事情就不要强求,否则即使蛮干,也会贻害无穷。知其不可为而不为同样是一种明智的选择。

3)急流勇退

在离婚诉讼中,有时候形势转变只是一瞬间的事。离婚过程中暂时的得与失,都不能表明最后的结果。采取急流勇退,避其锋芒,寻找战机的做法是值得当事人借鉴和思考的。

总之,走为上计看似消极,却蕴含玄机,甚至可以起到反守为攻的出奇效果。在离婚诉讼中,当事人应当吸取前车之鉴认真分析、总结案情、采取措施,防止对方使用走为上计来侵害自己的合法权益。

(撰文/贾明军 陆珊菁)


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